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《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》第六條規定，計算機信息網絡直接進行國際聯網，必須使用郵電部國家公用電信網提供的國際出入口信道。任何單位和個人不得自行建立或者使用其他信道進行國際聯網。可見，“翻墻取證”有違行政法規的相關規定，存在取證手段瑕疵問題，那通過VPN“翻墻”手段取得的證據是否應因取證手段的合法性不完備而被排除？通過下述法院相關判決認定可窺一二。

相關在先判決

?（2022）京73民終2267號不正當競爭糾紛案

基本案情：

北京網圣飛騰信息技術有限公司(簡稱：網圣公司）享有《人狼殺》游戲的著作權。2017年10月31日，網圣公司與奇酷工場科技（香港）有限公司（簡稱：香港奇酷公司）簽訂《獨家代理協議》，授權香港奇酷公司在日本獨家代理發行該游戲，有效期2017年11月1日至2019年11月30日。該協議實際履行中，由香港奇酷公司的關聯公司株式會社奇酷工場（簡稱：日本奇酷公司)對外發行該游戲。2019年11月30日，日本奇酷公司公開發布《人狼殺》即將停止運營公告，同日下架該游戲。

2019年7月，日本奇酷公司在日本另行發行一款名為《人狼殺2》的游戲，該游戲的游戲名稱、游戲圖標與開機界面除增加數字2外，與《人狼殺》游戲相關設計基本一致，且日本奇酷公司明知《人狼殺2》與《人狼殺》為兩款不同游戲，在《人狼殺2》的應用介紹頁面、《人狼殺》游戲中仍以“國內首個語音在線人狼游戲第2部！添加了新功能！”“人狼殺的新版本將進行內測”的宣傳用語，突出兩款游戲的聯系點，并在《人狼殺》中發布《人狼殺2》的下載地址，足以使相關公眾誤認為《人狼殺2》為《人狼殺》的升級版本。

在網圣公司與前述奇酷公司合作結束后，網圣公司欲委托第三方在日本重新發行《人狼殺》游戲，但日本奇酷公司拒絕移除其蘋果平臺開發者賬戶項下的人狼殺游戲，導致網圣公司無法在蘋果平臺重新上架該游戲，且日本奇酷公司還向谷歌、亞馬遜平臺投訴《人狼殺》，導致《人狼殺》被下架。網圣公司據此提起訴訟。

網圣公司部分取證情況：

關于VPN證據認定的裁判要旨：

一審法院：

二審法院：

? (2020)粵0192民初27926號侵害著作權糾紛案

基本案情：

文天華于2017年3月24日創作完成了PP豬系列作品“”并通過微信賬號在微信表情開放平臺上傳了“PP豬的日常4”表情包。后其發現深圳市麥凱士智能科技有限公司（簡稱：麥凱士公司）開設的天貓網店展示、銷售一款名稱為“（浮雕可愛小豬手機殼）”的商品，認為其構成侵權，故提起侵權訴訟。麥凱士公司辯稱涉案作品在文天華首次發表之日前已有他人進行公開并提供證據，其中部分證據通過VPN訪問取得。

麥凱士公司提供證據情況：

關于VPN證據認定的裁判要旨：

筆者認為：

上述兩案均涉及對翻墻取證證據的認定，從法院判決中可見，在取證手段存在瑕疵時，對其證據效力的認定仍是萬變不離其宗，仍是通過考量證據三性即合法性、真實性、關聯性等認定其證據效力。

就證據合法性而言，最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第一百零六條規定“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據”。若通過“翻墻”手段取得的證據并未違反該禁止性規定，僅是獲取證明案件事實的相關網頁等證據材料，并未損害公共秩序和利益的情況下，不應僅因其“翻墻”取得即作非法證據排除。

就證據真實性而言，《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第八條規定“中華人民共和國領域外形成的下列證據，當事人僅以該證據未辦理公證、認證等證明手續為由提出異議的，人民法院不予支持：（四）有其他證據能夠證明真實性的”。結合該規定及前述法院判決，若相對方僅僅否認“翻墻”取證的證據形式，但未就證據內容的真實性提出反證進行駁斥的情況下，通常可對“翻墻”證據的真實性予以認可。但需明確，通過“翻墻”方式取得的證據無法通過常規手段查證其真實性，故不能單獨作為認定案件事實的依據，其需與在案其他證據形成完整的證據鏈條，即其證明力需通過在案其他證據進行補強。

綜上，VPN“翻墻”取證證據不應一刀切地進行證據排除，仍應結合證據三性對其證據效力進行認定。